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12/03/2010 - Ainda a velha questão da continuidade delitiva nos crimes contra a liberdade sexual

Não é despiciendo abordar a velha questão da continuidade delitiva ou concurso de crimes entre estupro e atentado violento ao pudor, tema este que sofre importantes alterações com o advento da sistemática da Lei 12.15/09. Antes da reforma procedida pela Lei 12.015/09 discutia-se sobre a possibilidade de continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor. As correntes doutrinárias e jurisprudenciais se dividiam, mas tendia-se a não reconhecer continuidade ao menos quando o ato libidinoso fosse independente da conjunção carnal. [01] Exemplo: um sujeito constrangia uma mulher a coito anal e conjunção carnal. Agora, porém, com as duas antigas figuras amalgamadas em um único tipo penal sob o "nomen júris" de "estupro", passa, segundo alguns, a ser praticamente inegável a possibilidade de se reconhecer a continuidade das condutas. [02] Para Paulo Queiroz trata-se, inclusive, de "novatio legis in mellius", devendo retroagir aos casos pretéritos, mesmo aqueles em fase executiva. [03] Há ainda quem entenda que nem mesmo se trataria de aplicação de continuidade delitiva, mas sim de reconhecimento de crime de ação múltipla, de conteúdo variado ou tipo misto alternativo, no qual a realização de seus diversos núcleos pelo agente configura apenas uma única infração penal. [04] Nucci afirma que a maior parte dos casos deverá ser solucionada pelo reconhecimento do crime de ação múltipla, conforme acima exposto. Entretanto, admite a continuidade delitiva acaso os atos libidinosos sejam praticados em contextos diversos contra a mesma vítima. Afasta, porém, de forma peremptória, a possibilidade de concurso material face à nova configuração legal. [05] Por seu turno, Vicente Greco Filho se insurge contra tais posicionamentos, considerando-os fruto de irreflexão e de certo laxismo penal. Para o autor o advento da Lei 12.015/09 não altera a impossibilidade em geral de continuidade entre condutas criminosas em que o agente perpetra conjunção carnal e atos libidinosos independentes com a vítima, ainda que em um mesmo contexto. Estes seriam casos de concurso material de crimes, eis que os atos libidinosos não guardam relação de necessidade com a prática da conjunção carnal. Greco Filho somente reconhece a possibilidade absorção de atos libidinosos para casos em que estes sejam perpetrados em progressão ou relação de "causalidade ou consequencialidade" com a conjunção carnal. Para os demais casos haveria concurso material de infrações como sempre foi reconhecido pela doutrina e jurisprudência majoritárias. Exemplificando: se um agente pratica sexo anal e depois conjunção carnal com uma mulher, ainda que num mesmo contexto, não há relação de necessidade entre os atos, de modo que se configuraria concurso material. Já se, num mesmo contexto, desnuda lascivamente a vítima, a apalpa e beija para depois chegar à conjunção carnal, haveria apenas um crime de estupro no qual os atos libidinosos preliminares seriam absorvidos por serem um caminho progressivo necessário à consumação delitiva. [06] Inobstante não se possa deixar de reconhecer os judiciosos fundamentos expostos por Vicente Greco Filho, vêm prevalecendo na doutrina os entendimentos que apontam para a continuidade delitiva, senão para a configuração do tipo misto alternativo, de conteúdo variado ou de ação múltipla. A solução que se apresenta mais escorreita tecnicamente e de acordo com a "mens legis", que não pretende beneficiar os autores de crimes contra a dignidade sexual e sim recrudescer a repressão penal, é certamente a defendida por Greco Filho. Entretanto, deve-se aguardar o seguimento das manifestações doutrinário – jurisprudenciais, havendo uma tendência muito forte para a adoção da tese da continuidade delitiva, o que demonstra que nem sempre a "vox populi" e nem mesmo a "communis opinio doctorum" se conformam de acordo com os melhores fundamentos. Eduardo Luiz Santos Cabette delegado de polícia, mestre em Direito Social, pós-graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, professor da graduação e da pós-graduação da Unisal


fonte: Jus navegandi
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